第4章 在网站强行弹出广告的不正当竞争行为认定

北京某网讯科技有限公司与青岛某网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案[1]

关键词

不正当竞争 网络服务 诚信原则

案情简介

北京某网讯科技有限公司（以下简称“北京某公司”）经营范围为互联网信息服务业务，核准经营网址为www.baidu.com的百度网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。青岛某网络技术有限公司（以下简称“青岛某公司”）经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等，其网站为www.og.com.cn。该公司在上述网站“企业概况”中称其拥有4个网站：中国奥商网（www.og.com.cn）、讴歌网络营销伴侣（www.og.net.cn）、青岛电话实名网（www.0532114.org）、半岛人才网（www.job17.com）。该公司介绍“网络直通车”业务时称：无需安装任何插件，广告网页强制出现。介绍“搜索通”产品表现形式时，以图文方式列举了下列步骤：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现网络直通车广告位（5秒钟展现）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。联通某公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港（域名为qd.sd.cn）为其所有的网站。“电话实名”系联通某公司与青岛某公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通某公司，独家注册中心为青岛某公司。联通山东公司经营范围包括因特网接入服务和信息服务业务。其网站（www.sdcnc.cn）显示，联通某公司是其下属分公司。某航空公司经营范围包括航空机票销售代理等。

2009年4月14日，北京某公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网，登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中：输入“某航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为

裁判观点

法院认为，本案判断原告的主张能否成立应按以下步骤进行：一、本案被告是否实施了被指控的行为；二、如果实施了被指控行为，该行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，如何承担民事责任。

关于被指控的行为是否实际存在这一问题。涉诉广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，联通某公司既没有证据证明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，又没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，可以认定在联通某公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

关于该行为是否构成不正当竞争这一问题。该行为既没有征得北京某公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系北京某公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对北京某公司的商业信誉产生不利影响，损害了北京某公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。

关于民事责任承担这一问题。首先，青岛某公司、联通某公司不得利用技术手段使通过联通某公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。其次，根据原告为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间等，酌定两被告共同赔偿经济损失20万元。最后，两被告应当承担消除影响的民事责任，在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明。

判例分析

为了保障我国市场经济的健康发展，保护经营者和消费者的合法权益，鼓励和保护公平竞争，我国于1993年出台了《反不正当竞争法》，并经2017年和2019年两次修改。依据《反不正当竞争法》第2条的规定，不正当竞争行为，即经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

《反不正当竞争法》第二章专章对不正当竞争行为进行了列举式的规定。而在上述案例中，法院并未将涉诉的指控行为适用于《反不正当竞争法》中所列举的不正当竞争行为，所适用的实际为《反不正当竞争法》中的第2条这一关于不正当竞争行为的一般条款，认为被告作为在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益，应当认定为不正当竞争行为。

具体而言，通常情况下，在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面。但是在联通某公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，联通某公司既没有证据证明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，又没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，可以认定在联通某公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。因此，可以认定被告的行为违反了诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益，属于不正当竞争行为。

随着社会生产力水平的飞速发展，市场经济中商业竞争愈发激烈，新形式的不正当竞争行为方式大量出现，借助互联网特性而展开的不正当竞争行为方式更是层出不穷，《反不正当竞争法》第二章中列举的不正当竞争行为明显无法满足司法实践中的新型不正当竞争行为模式，《反不正当竞争法》的第2条，作为不正当竞争行为的一般条款，对于不正当竞争行为的判断起到了重要的作用。但是，由于一般性条款本身的性质，其在大量的司法实践中，受地区、裁判水平等因素差异的影响，裁判标准不统一的现象时有发生。

2022年3月16日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》。针对新型商业行为模式关于不正当竞争行为的一般性条款适用这一问题，最高人民法院民三庭认为，人民法院运用一般性条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德，即特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。

具体而言，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。针对网络经营行为与传统经营行为交叉融合造成的规则适用难题，人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，以便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，提高经营者诚实守信的积极性。

风险提示

互联网时代背景下，企业主体对于在生产经营中基于商业判断所作出的商业行为，应当判断其是否属于不正当竞争行为，以规避可能面临的法律风险。基于上述判例，建议企业主体从两个层面对自身的商业行为作出是否属于不正当竞争行为的商业判断。

第一，企业主体应当判断所做出的商业行为是否为《反不正当竞争法》第二章中所列举的不正当竞争行为，具体包括：

1.经营者在市场经营活动中，以不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

2.经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。

3.经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。

4.经营者以不当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。

5.经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。

6.经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。

7.经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。

第二，企业主体应当判断所做出的商业行为是否属于《反不正当竞争法》中第2条所规定的情形。

根据最高人民法院民三庭的观点，关于不正当竞争行为的判定，运用一般性条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德，即特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。对于企业主体而言，其自身商业判断的作出，应当综合考虑行业规则和商业惯例，参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，判断自身所作商业行为，是否符合所处领域普遍遵循和认可的行为规范。对于企业主体在对商业行为判断的过程中所遇到的问题，建议咨询专业律师以获取建议。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》

第三条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

注释

[1]最高人民法院指导案例45号。山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决书，载于中国裁判文书网。