- 实践中的中国房地产法
- 常鹏翱
- 9177字
- 2025-03-28 16:05:57
一、积极内涵
作为不动产的房屋定着于土地，可移动、易拆卸的活动房、集装箱屋、棚舍、拖车房屋等虽然具有房屋的功能，但未固定于土地，属于动产[32]，并非房屋。
1.房屋与建筑物具有同义性
在日常意义上，房屋多为人力建造产物，但也不妨自然生成的洞穴成为少数人的房屋。与此不同，建筑物一定源自人工。就此而言，房屋和建筑物是两个意义有别的名词。但在法律上，它们可同义替换，房屋就是建筑物。比如，根据《建筑法》第2条第2款的规定，该法调整房屋建筑活动，而房屋建筑是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼等各类房屋。[33]这种界定与《民法典》对建筑物的使用意义是一样的，如《民法典》第271条在表述建筑物区分所有权的专有部分时，就列举了“建筑物内的住宅、经营性用房”。
房屋建筑也往往称为建筑工程。在专业术语上，建筑工程不同于建设工程。国家标准《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第1.0.3条指出，按照自然属性，建设工程分为建筑工程、土木工程和机电工程。该标准第2.0.1条把建设工程界定为“为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施”；第2.0.2条把建筑工程界定为“供人们生产、生活或其他活动的房屋或场所”。《建设工程质量管理条例》第2条第2款也用建设工程来涵盖土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知，建筑工程之外的其他建设工程应与房屋无关。
2.房屋具有建筑物的物理形态
从物理形态上看，建筑物有以下要素：①是人工建造之物，天然洞穴等非人工建造者不是建筑物；②形成特定的空间场所，虽固定于土地，但没有形成特定空间场所的石碑、雕像等不是建筑物；③具有与生产、生活等特定目的相匹配的可遮蔽风雨的外观，虽有特定空间场所，但不能遮蔽风雨的桥梁、道路等不是建筑物。
房屋应具备前述的建筑物物理形态要素。把这些要素用不动产登记术语表达出来，就是《不动产登记暂行条例实施细则》第5条第4款、《不动产单元设定与代码编制规则》第3.10条对房屋的界定：独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、功能完整、权属界线封闭的空间。
老子在《道德经》中阐述“有”和“无”的关系时，用了房屋的例子，即“凿户牖以为室，当其无，有室之用”，意思就是开凿门窗建造房屋，在有了门窗四壁内的空间这种“无”之后，才有房屋的日常之用这种“有”。故而，我们在理解房屋这种物理实体之“有”时，不要忘了其核心是空间这种“无”。
3.房屋符合建筑物的法律规制
在具备建筑物物理形态的基础上，房屋还要符合建筑物的法律规制，成为能承载不动产所有权的客体。对建筑物的法律规制主要包括：
第一，符合规划要求。根据《土地管理法》第74条、第77条的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。
第二，符合规划许可。根据《城乡规划法》第64—65条的规定，没有建设工程规划许可等规划许可建造的建筑物，或建筑物不符合规划许可的，应限期拆除。
第三，符合竣工验收合格要求。根据《民法典》第799条第2款、《建筑法》第61条第2款、《不动产登记暂行条例实施细则》第35条第3项的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，也不能办理所有权首次登记。
第四，作为专有部分的房屋须符合特别条件。在建筑物区分所有权中，根据《民法典》第271条的规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，这种权利也称为专有权；对专有部分之外的物业管理用房等共有部分享有共有和共同管理的权利。根据“建筑物区分所有权解释”第2条第1款的规定，作为专有部分的房屋要符合以下条件：①具有构造上的独立性，能够明确区分；②具有利用上的独立性，可以排他使用；③能够登记成为特定业主所有权的客体。
4.房屋可适度扩展到在建建筑物
在建建筑物是正在建造的建筑物的通称，也称为在建工程，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第3款将其界定为“正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”。竣工验收是建设过程的最后一道程序，建筑物是竣工验收合格的房屋，相应地，在建建筑物就是已经建造但尚未竣工验收的房屋。这种界定与建设部《商品房销售管理办法》第3条对现售和预售的区分是一致的，该办法第3条第2款把现售对象界定为竣工验收合格的商品房，第3条第3款把预售对象界定为正在建设中的商品房，也即已经建造但未竣工验收的商品房。
在建建筑物与建筑物的法律地位差别主要表现为：①转让条件不同。根据《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定，转让在建建筑物，须完成出让合同约定开发投资总额的25%以上。前述条件不影响合同效力，不符合该条件的，物权不能变动，不动产登记机构不能办理相应登记。[34]建筑物转让显然不适用该规定。②抵押权首次登记规则不同。《民法典》第395条第1款将建筑物和在建建筑物分开单列，作为两种不同的抵押财产。建筑物抵押权首次登记以建筑物所有权首次登记为前提，没有所有权首次登记，是不能办理抵押权首次登记的，而在建建筑物无法办理所有权首次登记，在抵押时直接办理抵押权首次登记。
尽管有前述不同，但定着于土地的在建建筑物是所有建筑物的必经阶段，在建建筑物的正常归宿就是建筑物，它们均为建筑类不动产，具有质的相似性，故可把房屋适度扩展到在建建筑物。所谓适度扩展，就是在建建筑物除了优先适用《城市房地产管理法》第39条第1款第2项等特殊规定，还可适用“房随地走，地随房走”等一般规范。而且，在建筑物建成后，若在建建筑物抵押权未转为建筑物抵押权，而在建建筑物抵押权登记未被注销，该抵押权存续于建筑物之上，能切实保护债权人利益。
[建筑物的建成不影响在建建筑物抵押权存续的典型案例]在“谭某某执行异议案”中，2012年4月6日，中奥公司将其名下位于江门市蓬江区在建工程全部抵押登记给兴业银行江门分行；2014年6月13日，中奥公司将其名下案涉房产（前述在建工程的建成房屋）抵押给兴业银行江门分行；谭某某2013年11月12日租赁案涉房产。最高人民法院认为：
第一，抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。在案涉房产取得产权证至尚未重新办理房产抵押登记期间，在建工程抵押并未解除、抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力，谭某某主张案涉房产的在建工程抵押权效力止于案涉房产办理房产证之时，缺乏法律依据。
第二，案涉在建工程抵押权自2012年4月6日设定，直至案涉房产取得房产证后，案涉房产又重新办理了抵押登记手续，此时在建工程抵押权登记即转为房屋抵押权登记。谭某某主张抵押权人放弃对房产的抵押权与查明事实不符。并且，根据本案执行依据查明事实，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权所担保的主债权合同、抵押权人与抵押人均相同，案涉在建工程抵押权与房屋抵押权设立连续，谭某某主张在建工程抵押权与房屋抵押权之间存在空档、其租赁权可以对抗案涉房屋抵押权的申诉理由，缺乏事实依据。
第三，谭某某享有的租赁权系在兴业银行江门分行就案涉房产享有的抵押权设立后取得，因此不能对抗案涉抵押权。
第四，谭某某取得租赁权晚于兴业银行江门分行抵押权的设立时间，由于在标的物上设立的租赁权等用益物权，将直接影响案涉标的物的处置，影响抵押权人担保物权的实现，本案抵押权人对谭某某与中奥公司的租赁合同亦不予认可，据此，执行法院涤除其租赁权拍卖案涉房产符合规定。[35]
需要特别注意的是，“商品房买卖合同解释”第1条与前述对建筑物、在建建筑物的界定不同，它把商品房界定为尚未建成或者已竣工的房屋，其中，尚未建成的房屋既包括达到法定投资比例准予预售的在建房屋，又涵盖了依法获准但尚未投资建造即行预售的待建房屋；已竣工的房屋既有验收合格的房屋，又有尚未验收合格的房屋。之所以如此，是因为房地产开发企业在实践中多违法操作，导致大量纠纷出现，把所有的商品房买卖纠纷纳入该解释的调整范围，有利于全面及时解决纠纷，保护买受人合法利益，稳定社会秩序。[36]
房屋是典型的合成物，它由不同成分组合而成，具有功能一体性，只能承载一个所有权，不能成为不同的所有权客体。房屋的各个成分在物理形态上大多是紧密结合的，它们处于不损坏就不能分离的不可分状态，粘合在墙壁上的瓷砖等装饰装修物就是适例。
[装饰装修物的法律地位]国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）第2.0.1条把建筑装饰装修界定为：“为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。”经过该条规定的过程产生的房屋添饰物，就是装饰装修物。
在装饰装修物与房屋主体结构处于不损坏不能分离的不可分状态时，构成附合，装饰装修物的归属应根据《民法典》第322条进行判断。该条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”据此会有以下几种标准，它们的结果存有差异：①该条非常重视意思自治，当事人的约定是判断权属的首要标准，一旦当事人约定装修的房屋归装修人所有，就应尊重该约定。当然，只有依法完成转移登记后，装修人才能取得房屋所有权。②没有约定或者约定不明确的，根据相应的法律规定来定。比如，根据“城镇房屋租赁合同解释”第10条第1句的规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持，也即装饰装修归出租人所有。③法律没有规定的，为了发挥合成物的最大效用，原则上应由经济效用大的成分决定合成物的归属，而与房屋主体结构的价值相比，装饰装修物的价值通常要低不少，属于经济效用较小的成分，故装饰装修物归房屋主体结构权利人所有。④在他人因过错对房屋主体结构进行装饰装修，而房屋主体结构权利人没有过错的，须考虑无过错权利人的意愿，一旦该权利人不同意装饰装修，装修人就有义务拆除装饰装修物，并赔偿权利人的损失。
装饰装修物与房屋主体结构未形成附合的，前者归装修人所有，无须赘言。
此外，“建设工程施工合同解释一”第37条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，在非家庭居室装饰装修工程，装饰装修物与房屋主体结构形成附合的，作为合成物的房屋变价的，对于变价款中的装饰装修物价值部分，承包人可优先受偿，这意味着，承包人不能单就装饰装修物请求折价或变价；装饰装修物与房屋主体结构未形成附合的，承包人可单就装饰装修物请求折价或变价并优先受偿。[37]
在判断成分时，除了前述的物理状态不可分标准，还须考虑经济效用标准，也即虽然不损坏也能分离，但会改变性质、降低效用或成本过高的，也为成分，比如，固定于房内的机器根据房屋的构造而特制，或房屋专为放置机器而建造，二者一旦分离就会丧失使用目的，则机器为房屋的成分。[38]
需要注意的是，根据“建筑物区分所有权解释”第2条第2款的规定，虽然露台与房屋不可分离，但不能仅凭此就认定露台是房屋的成分，还要把握三个要件：①符合规划，由此确保露台是合法建筑；②物理上专属于特定房屋，由此确保特定房屋所有权人能对该露台进行排他使用；③销售合同有约定，由此确保房地产开发企业等建设单位确实把露台出卖给购房人。[39]
1.根据用途的分类
在通常情况下，房屋用途依不动产登记及权属证书的记载为准，在记载有缺失时，应依建设用地的用途来定。比如，在“陈某某与福建省莆田市城厢区人民政府房屋拆迁行政赔偿案”中，最高人民法院认为，一般而言，已经登记房屋的性质、用途和建筑面积，以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准。涉案房屋的《集体土地建设用地使用证》上明确记载其土地用途为住宅，再审申请人主张按照“店面”给予其安置，理由不能成立。[40]又如，在“周某某与浙江省舟山市普陀区人民政府房屋征收行政补偿案”中，最高人民法院认为，涉案房屋所有权证未记载房屋性质，但是国有土地使用权证记载的用途为住宅用地，根据房地一致原则，房屋的法定用途应当是住宅。[41]之所以如此，是因为房屋定着于建设用地，而建设用地有不同类别，建设用地的类别会决定房屋的用途和功能，如与工矿仓储用地对应的是工业厂房，与住宅用地对应的是住房。
在不同的建设用地下位类别的基础上，国家标准《房屋测量规范》（GB/T17986.1-2000）附录A6《房屋用途分类》把房屋用途分为以下类别：①住宅；②工业、交通、仓储；③商业、金融、信息；④教育、医疗卫生、科研；⑤文化、娱乐、体育；⑥办公；⑦军事；⑧其他。这种分类的主要意义在于：
第一，是不动产权籍调查的需要。根据2015年国土资源部《关于做好不动产权籍调查工作的通知》附录C.8《不动产权籍调查表填表说明》，房屋基本信息调查表中的用途要按照本分类填写。
第二，用于经营的条件不同。商业等经营性用房按其用途用于经营，法律不予额外限制，但建筑物区分所有权中的住宅有所不同，为了确保相关业主的居住品质，法律对住宅用于经营设定了限制条件。《民法典》第279条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。”“建筑物区分所有权解释”第10条第1款规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未依据民法典第二百七十九条的规定经有利害关系的业主一致同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”据此，未经有利害关系业主的一致同意，业主把住宅改为经营性用房的，有利害关系的业主可通过诉请恢复原房屋用途或赔偿损失等来保护自己的权益。
适用前述规定的要点是：①住宅须改为专门用于经营的用房，如网约房等[42]，也即通称的“住改商”，若非如此，住宅的主要用途是居住，业主间或在此从事营利活动，如进行钢琴私教，不能适用前述规定。[43]②有权提起诉请、作为适格原告的是有利害关系的业主，“建筑物区分所有权解释”第11条将其界定为本栋建筑物内的其他业主，以及在建筑区划内，证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的本栋建筑物之外的业主，业主大会、业主委员会或物业服务人员不在其列[44]，但管理规约或物业服务合同另有约定的除外[45]。
应注意的是，住房用于经营所涉及的租赁合同等合同，并不因违背前述规定，或因房屋的实际用途与规划用途不一致而被径直认定无效，也不能据此认定为履行不能。比如，在“成都神旺置业有限公司（以下简称神旺公司）与上海瑰丽酒店管理有限公司租赁合同纠纷案”中，最高人民法院认为，案涉租赁合同约定租赁标的物业用于酒店经营，神旺公司主张该物业的规划用途为办公用房，其主要的依据为其单方委托并依据其单方提供资料所形成的《房屋建筑面积测绘成果报告》，本院无法从其举示的证据认定案涉物业的规划用途确定为办公用房。且即使案涉租赁合同对于物业的使用违反了规划用途，但并未侵害国家、集体或者他人利益，不违反效力性强制规范，合同不必然因此无效。在诉讼过程中，神旺公司亦表示有合法途径变更房屋用途，因此不能认定属于法律上不能履行的情形。[46]
第三，征收补偿不同。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条第1款规定的征收补偿包括房屋价值补偿、搬迁及临时安置补偿、停产停业损失补偿，其中的停产停业损失补偿不适用于住宅，房屋价值补偿也要各行其道，不能按工业厂房价值标准来补偿被征收的住宅价值。
不过，为了解决名为住宅实为经营用房的征收补偿问题，为了保障被征收人的利益，2003年国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》指出：“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”在“贾某与内蒙古自治区包头市九原区人民政府房屋征收补偿决定案”中，最高人民法院指出，在为公共利益需要征收房屋时，应充分保障被征收房屋所有权人的合法权益。在城市房屋征收过程中，尤其要注意合法合情合理地解决其中久拖不决的遗留问题。不能“一刀切”，完全按照产权性质不给予住改商房屋有关经营方面的任何补偿。涉案房屋虽产权性质为住宅，但贾某提交的证据证实其自1998年起已将涉案房屋用于经营，且已依法取得营业执照。虽贾某仅提交税务登记证，未提供纳税证明，但贾某一直主张其符合免予纳税情形。原审法院未进一步查明相关事实，确有不当。[47]
2.根据性质的分类
在性质上，房屋有商品房、房改房、经济适用住房、廉租住房、共有产权住房、自建房等类别。这些房屋均涉及住房，但也不局限于住房，如商品房就包含了商业、办公等用途的房屋。这种分类的意义主要在于：
第一，是不动产权籍调查和不动产登记的需要。根据《不动产权籍调查表填表说明》，房屋基本信息调查表中的房屋性质按照本分类填写。根据《不动产登记簿样式及使用填写说明》，房地产权登记信息中的房屋性质按照本分类填写。
第二，法律地位不同。这些房屋属性各异，法律地位差别很大。比如，商品房以出让国有建设用地使用权为基础，具有市场流通性，但经济适用住房等具有保障性质的住房没有这一属性，《经济适用住房管理办法》第7条规定，经济适用住房建设用地以划拨方式供应；第24条规定，经济适用住房由市、县人民政府按限定的价格，统一组织向符合购房条件的低收入家庭出售；经济适用住房供应实行申请、审核、公示和轮候制度。
第三，规范适用不同。因为这些房屋的法律地位不同，规范适用也随之有差异，比如，专门适用于经济适用住房的《经济适用住房管理办法》不能适用于商品房；又如，“城镇房屋租赁合同解释”第1条第3款规定：“当事人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本解释。”
3.根据结构的分类
以结构为标准，房屋分为钢结构、钢和钢筋混凝土结构、钢筋混凝土结构、混合结构、砖木结构、其他结构。不同结构的房屋有不同的设计和施工，客观上会有质量差异。这种分类的意义主要在于：
第一，影响建设工程合同的成立。无论是建设工程设计合同还是施工合同，均须明确房屋的结构，否则就缺失必要条款，即便当事人对其他条款达成合意，也不能说合同成立。
第二，影响建设工程施工合同承包人的资质。2014年住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》在确定建筑工程施工总承包资质时，把承包过特定规模钢筋混凝土结构或钢结构工程作为标准之一，不满足该标准，就不能取得相应的资质，不能从事相应的业务活动，否则，根据“建设工程施工合同解释一”第1条第1款第1项的规定，建设工程施工合同无效。
第三，影响建设工程施工合同的履行。《建筑法》第60条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；在竣工时，屋顶、墙面不能留有质量缺陷。根据国家标准《建筑结构可靠性设计统一标准》（GB50068-2018）、《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）的规定，不同结构的房屋有不同的质量标准。与此相应，不同的结构也有不同的竣工验收合格标准。这些对建设工程施工合同的履行均有重要影响。
[钢结构主体工程验收合格只是初步验收合格，并非终局确定合格，发包人的付款条件因此并未成就]最高人民法院的下述典型案例清晰地表明钢结构主体工程验收合格标准的特殊性，值得关注：
在“山东宁大建设集团有限公司（以下简称宁大公司）与中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司青海分公司（以下简称中天青海分公司）建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院指出：根据案涉合同第五条付款方式的约定，中天青海分公司应在主体结构验收合格后支付到工程款的90%，工程竣工验收合格后，支付至95%，中天青海分公司扣除合同总价的5%（无息）作为质量保修金，质量保修期为一年，保修期到后一月内付清质量保修金。一、二审诉讼中，双方当事人对于目前工程主体结构已经验收合格，支付90%的付款条件已成就的事实并无异议，但对于支付95%的付款条件是否成就存在分歧，关键是对合同中约定“工程验收合格”的理解存在争议。宁大公司认为“工程验收合格”是指其所分包的钢结构工程项目验收合格，现该工程已经验收合格，达到支付95%的付款条件，中天青海分公司应支付全部工程款的95%；而中天青海分公司则认为“工程验收合格”是指D楼工程的整体验收合格。最高人民法院认为，根据庭审调查的情况来看，案涉工程的主体工程实质上就是宁大公司所分包的钢结构工程，合同约定“主体结构验收合格”所指的内容应系对案涉钢结构工程的验收，但合同中进一步约定在“主体结构验收合格”之后，待“工程验收合格”后支付95%的付款条件才成就，表明“主体结构验收合格”（钢结构工程验收合格）与“工程验收合格”系两个不同的工程款项支付节点，该两个节点在内容上有所区分，在时间上具有前后顺序。根据建筑行业的特征来看，钢结构主体工程竣工验收后，整个工程的墙体填充等后续工程仍须在钢结构的基础上完成，因此，即便钢结构主体工程初步验收合格，但钢结构是否能够满足墙体填充等后续工程的承重要求，尚须待整体工程完工并验收以后才能最终确定。鉴于此，本案中双方在合同中将“主体结构验收合格”和“整体工程验收合格”作为两个不同的付款条件作出约定，符合客观实际。亦即，案涉合同约定“工程验收合格”后支付至全部工程款的95%，应指D楼整体工程验收合格，并非钢结构工程验收合格。二审中，宁大公司亦认可“主体结构验收合格”与“工程验收合格”两个付款时间节点存在先后顺序，但认为主体结构验收之后，还有连廊工程须待完成，现连廊工程已通过验收，说明工程已验收合格，符合支付95%的付款条件。经查，案涉钢结构主体工程验收时间为2017年5月23日，而根据分项验收报告显示，连廊工程早在2017年1月20日已完成了验收，亦即连廊工程验收时间还早于钢结构主体工程，该事实与宁大公司所述相互矛盾，故宁大公司该诉讼理由不应予以采纳。由于现有证据显示，案涉工程仅进行了主体结构验收，而D楼整体工程尚未竣工验收，双方约定支付95%的付款条件尚未成就，故宁大公司请求支付至全部工程款的95%，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。[48]
第四，是商品房买卖合同的必要条款。住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）第3条之2和《商品房买卖合同（现售）示范文本》（GF-2014-0172）第3条之2均把商品房所在建筑物的主体结构作为必填事项。
第五，是不动产登记的需要。根据《不动产登记簿样式及使用填写说明》，房地产权登记信息中的房屋结构按照本分类填写。