【疑难解答】

一、司法实践中如何具体把握“国家行为”

在把握是否属于国家行为时，应当注意以下几点：一是相对于原来解释的规定，本解释根据宪法规定，删除“实施戒严”的表述。同时，“总动员”是全国人大的职权，而全国人大不属于行政机关，据此删除了相关表述。二是并非所有与国防、外交有关的行为都是国家行为。国家行为也并非仅限于与国防外交有关的行为，更不是说，行政相对人对外交组织、国防部门的职权都无权提起行政诉讼。判断一个行为是否是国家行为，主要应看这个行为是否以政治上的利益为目的，是否涉及国家主权的运用。三是国家行为不一定是中央一级的国家机关作出的，关键要看是否以国家名义作出。例如，根据国防法的规定，地方各级人民政府和驻地军事机关根据需要可以召开军地联席会议，协调解决本行政区域内有关国防事务的问题。上述机关如果作出行为就属于国家行为，因为是以国家名义而非以地方名义作出的行为。

二、“具有普遍约束力的决定、命令”能否进行合法性审查

行政诉讼法第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这一规定意味着，虽然规章以下的其他规范性文件不属于可诉的行政行为，但是，可以在对可诉的行政行为审查时对其所依据的规章以下的其他规范性文件一并进行审查。行政诉讼法第64条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为行政诉讼法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。“具有普遍约束力的决定、命令”也属于规范性文件的范畴，可以根据行政诉讼法第53条和第64条的规定一并审查。

三、对复合性行政行为的区分对待

应当注意的是，一个行政决定中可能包含几个行政行为，可能部分属于具体行政行为，部分属于制定其他规范性文件的行为。实践中要加以鉴别区分。对于具体行政行为部分纳入行政诉讼范围依法予以受理；对制定其他规范性文件的行为裁定不予立案。

---

[1] 胡康生主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第72页。

[2] 胡康生主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第88页。

[3] 《贯彻意见》第2条规定：“根据行政诉讼法第十一条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”

[4] 《贯彻意见》第4条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”

[5] 《贯彻意见》第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”

[6] 《贯彻意见》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。”

[7] 2009年11月9日《最高法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（ 法发〔2009〕54号）明确规定：“……凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项，不得擅自加以排除；行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的，也要严格遵循；法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。……”

[8] 例如《最高人民法院公报》1999年第4期发布刘燕文诉北京大学案、2012年第7期发布甘露诉暨南大学案等。

[9] ［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第82页。

[10] 之所以说行政许可法在可诉行政许可行为范围上的规定未突破1989年行政诉讼法的规定，是因为行政许可法第7条规定所有的行政许可行为均可诉，未将其限定在认为行政许可行为侵犯“人身权、财产权”的范围。据此，有人认为，行政许可法扩大了可诉行政许可行为权利保护的范围。

[11] 承包人对集体土地所有权无权处分。但是，农村土地承包法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”该条实质是赋予了承包人对土地承包经营权的处分权利。

[12] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第230页。

[13] 参见《成都市人民政府特许经营权管理办法》第2条、第3条规定。

[14] 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第60～61页。

[15] 翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2002年版，第646页。

[16] 中国行政审判指导第1号案例。

[17] 中国行政审判指导第24号案例。

[18] 中国行政审判指导第40号案例。

[19] 本规章已失效。

[20] 中国行政审判指导第43号案例。

[21] 中国行政审判指导第84号案例。

[22] 中国行政审判指导第121号案例。

[23] 中国行政审判指导第123号案例。

[24] 中国行政审判指导第124号案例。

[25] 最高人民法院公报案例。

[26] 最高人民法院公报案例。

[27] 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第60～61页。

[28] 翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2002年版，第646页。

[29] 中国行政审判指导第1号案例。

[30] 中国行政审判指导第24号案例。

[31] 中国行政审判指导第40号案例。

[32] 本规章已失效。

[33] 中国行政审判指导第43号案例。

[34] 中国行政审判指导第84号案例。

[35] 中国行政审判指导第121号案例。

[36] 中国行政审判指导第123号案例。

[37] 中国行政审判指导第124号案例。

[38] 最高人民法院公报案例。

[39] 最高人民法院公报案例。