婚姻家庭法的独立与回归

——以《民法总则》与婚姻家庭编之关系为视角

刘淑芬 黄思逸[1]

【内容摘要】2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》的通过，预示着我国开启了“民法典时代”，民事法律制度的统合成为民法典编撰问题中的主要矛盾，以婚姻家庭法律制度的视角去探究民法总则与婚姻家庭编之关系，[2]在于如何更好地实现婚姻家庭法的独立与回归。本文从婚姻家庭编的价值角度入手，结合《民法总则》的具体制度安排，来探讨婚姻家庭法回归民法典之适合的路径，既保存了婚姻家庭法在价值和制度方面应有的独立性，又为民法典的体系性整合提供了完善的思路。

【关键词】婚姻家庭法 独立与回归 《民法总则》

大陆法系国家民法典体系的建构，在于实现法律制度的整合，体现其立法技术的精妙与逻辑，法条的构造主要系采抽象、一般化的风格，借着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果。[3]体系化的建构，要求民事法律制度所辖的各部门法律制度能够协调统一地整合于一部法典之中，因此在立法技术和逻辑思考上都有着很高的要求。一方面，要实现体系化立法的协调统一，需要在概念体系的构建、法律原则、价值等方面做到一以贯之。另一方面，对其他部门法的特殊价值、特殊制度应当予以足够的重视，保持求同存异的开放态度，不能以牺牲分编的特殊性为代价实现体系化的构造。

婚姻家庭编作为我国民法典编撰中的重要一编，仍然面临着整合与协调的问题，而对于婚姻家庭编回归民法的讨论仍然较为浅显，没有更好地揭示出回归的路径，也没有从本质层面去思考婚姻家庭编与民法典之关系。笔者认为，婚姻家庭编之回归应当从其制度根本的价值维度出发，从其独有的法律制度属性出发，再将其特殊性反映在法律条文的设计之中，保持其应有的独立性。

一 婚姻家庭法律制度的分与合

（一）婚姻家庭法律制度的沿革与发展

自1950年《婚姻法》颁布以来，婚姻法经历了三个发展阶段。[4]第一个阶段是《婚姻法》作为独立的法律部门存在的时期，它体现了新中国成立后对于“废旧立新”的立法思想的展现，作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习了苏联的模式；第二个阶段始于1986年《民法通则》的颁布，《民法通则》的颁布反映了社会主义发展的新的历史阶段，社会主义市场经济制度的确立，引起了民事法律制度的根本性变化，此时《婚姻法》作为独立部门法的地位开始受到关注，学界主要讨论婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分；第三个阶段始于21世纪初的民法典编撰活动的开展，此时已经基本确立了婚姻法应当回归民法典的观念，此一阶段，对于私法制度本身的认识已经达到了一定的高度，对于民事法律部门之间关系的认识也有了新的共识。

当下，《民法总则》的颁布预示着我国已经进入了民法典的时代，而民法典各分编的编撰工作也已稳步进行，这对于社会主义的中国来说应是建设法治国家进程中重要的一步，婚姻家庭编作为民法典的重要一编，应当考量的是如何实现其与《民法总则》以及各分编的协调问题，可以说现阶段应当是婚姻家庭编的法典化阶段。

（二）婚姻家庭法律制度的定位

婚姻家庭法律制度的定位，是指它在一国法律体系中所处的位置，即它是独立的法律部门，还是某一部门法的组成部分。[5]

学界对于婚姻家庭法律制度定位的讨论主要有以下两种学说：“回归民法说”与“独立法律部门说”。

回归民法说，主要是从马克思的市民社会理论和大陆法系公私法划分的角度去论证婚姻家庭法和民法之间的关系。主要观点有：亲属关系是市民社会关系中不可或缺的部分；婚姻家庭法与民法有着本质的联系；婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性。回归民法说主要是从私法制度调整的法律关系入手，以平等主体之间的财产关系和人身关系为范围，确立了婚姻家庭法与民法在调整对象上的一致性，再结合马克思对于市民社会与政治国家的划分，将民事生活关系确立于市民社会之中，而民事生活的领域即涵盖了全部的经济生活和家庭生活，因此婚姻家庭法与民法有着同源的联系。

独立法律部门说，主要是从我国婚姻家庭制度的法律沿革上考量的。主要观点有：不认同“回归民法”的提法；婚姻家庭法与民法的调整对象不同；婚姻家庭法与民法的调整手段不同；婚姻家庭法回归民法后会产生不利的影响。独立法律部门说主要结合我国古代法律制度，论述了以礼为核心构建的诸法合体的制度中不存在“婚姻家庭法”隶属于“民法”的情况，并且结合婚姻家庭法伦理性的特征，比较了民法制度商品化的制度特点，认为两者在价值取向上不同，另外还从法律规范与法律功能的角度强调了两者的区别。

笔者认为，上述对于婚姻家庭法律制度定位的讨论，应当结合社会发展的实际情况，以法学理论为基础，借鉴大陆法系国家的立法经验，关注我国社会发展的自身需要，去考量婚姻家庭法的定位问题。2017年3月15日《民法总则》的通过，揭示了我们民法典时代的到来，从社会发展的现状和立法实践来看，婚姻家庭法回归民法已经在立法层面上得到了确认，从大陆法系国家体系化的立法传统来看，民法典的编撰在于实现民事法律制度各部门法之间的内在统一，以精确的法律概念作为基本单元进行建构，表现出了极强的逻辑性，而且在法律适用上，也便于法律适用者进行引用和查找。从调整对象上看，婚姻家庭法与民法均是以确认主体的平等性为基础，以人身关系、财产关系作为对象的，因此两者在调整对象上难说有所不同。至于从婚姻家庭法特殊的伦理价值和法律规范的形式来强调两者的不同，笔者认为是不够妥当的，婚姻家庭法特殊的伦理价值并未影响法律制度本身的定位，而其伦理价值应当是在具体条文中予以体现，即以不同于纯粹商品经济的思维去建构法律条文，不以商品化的判断去评价婚姻家庭法律关系，应当更加突出人文的关怀和身份关系的维系，注重道德对于婚姻家庭法律制度的影响，将道德与伦理的观念贯穿于制度的建构之中，但是并不能够否定婚姻家庭法律制度与民法制度的同源性。而法律规范的形式，不能够以强制性规范、公权力介入来否定婚姻家庭法律制度同民法制度的一致性，仅是从调整对象和价值功能的角度而言，婚姻家庭法律制度更多地体现为强制性规范，为了实现对弱者利益的保护和社会的和谐稳定，但并不能因此否定其与民法的关系。

综上所述，笔者认为，婚姻家庭法律制度的定位，尽管从过往的历史沿革上看，曾与民法有所分离，但是社会的发展带来了思想观念的转变，经济基础的发展决定了上层建筑应当随之而发展，从法律理论和实证两个维度进行考量，婚姻家庭法律制度应当回归民法典，所以现阶段我国对于婚姻家庭法回归民法典的论断是符合逻辑的，也是与法律制度的发展相吻合的。

二 婚姻家庭法回归之始——民法总则的一般规则与婚姻家庭编

民法典的总则，通常作为民法典的第一编，此由德国法所开启。德国民法源自概念法学体系的建立，通过高度抽象的法律概念，从其他各部门法中提取公因式，将民法的一般规则放置于民法总则之中。[6]此种提取公因式的做法，也使德国民法成为概念法学的代表，体现了其高超的立法技术和逻辑性，可以说民法总则是从民法具体制度中抽象、提炼出来的共同规则体系。[7]

我国民法典编撰工作，始于民法总则，在民法总则的规定中也不难发现，其所有的法律规定皆为民法的一般规定，从调整对象、基本原则、主体、客体等制度方面着手进行了较为详尽的概括。而如上文所述，婚姻家庭法回归到民法的论断是符合当下我国法律发展的现状的，因此，民法总则作为民法典的统领和概括，也是民法中各部门法（各分编）规则的抽象，因此民法总则的规则中必然涵盖婚姻家庭法律制度的相应规则。

从民法总则的调整对象来看，民法总则规定民法调整平等主体（包括自然人、法人、非法人组织）之间的人身关系和财产关系。而人身关系显然包括了身份关系，由此可见，民法总则明确将身份关系纳入民法的调整范围，此为婚姻家庭法的规则于民法总则之中的体现。

从民法总则的基本原则来看，民法总则延续了平等、自愿、诚实信用等基本原则，而此类基本原则，在婚姻家庭法律制度中皆有所体现，近代以来婚姻家庭法律制度倡导男女平等，此为平等原则之反映。另外，在身份关系的建构过程中，如婚姻关系的建立也都是以男女双方的自由意志为基础的，体现了男女双方在意思表示上的自愿与自由，因此也由此体现了自愿的原则。诚实信用则是体现在彩礼的返还、夫妻财产约定的订立方面，遵循了意思自治的原则，法律同样赋予其效力，当事人非因为特殊的原因，不能轻易违背双方的约定。所以在基本原则上，民法总则的相关规定，也实现了婚姻家庭法对于民法的回归。

从民事权利制度、行为能力的角度来看，民法总则确立了民事主体的权利能力和行为能力，为民事主体之间创设法律关系提供了基础，而身份关系作为民事法律调整的法律关系之一，同样以民事主体的权利能力与行为能力为基础，只有民事主体具备相应的权利能力和行为能力，才能够使彼此形成身份关系，进而配置权利义务，来体现身份关系的重要内容。此种表达的形式，符合体系化制度的建构。

从民法总则的民事权利制度来看，民法总则规定了婚姻自主权，并且规定自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。由此可以看出，民法总则抽象出了以身份关系为基础确认的一系列身份性的权利，此为婚姻家庭法规定的具体身份权利提供了依据和支撑。

综上所述，民法总则采用抽象概括的方式，涵摄了民法各分编的具体规范，而其中采用的以“权利”为基础构建的法律体系、制度安排，为婚姻家庭法律制度奠定了基础，为婚姻家庭法律制度与其他民事法律制度的衔接提供了一般性规则，实现了婚姻家庭法对于民法的回归。

三 婚姻家庭法的独立——婚姻家庭编的相对独立性

婚姻家庭法回归民法已成为理论和实务界的普遍共识，但是笔者仍然认为，在民法典编撰的当下，婚姻家庭编仍旧应当保持其相对独立性。笔者拟从以下几个方面来论述婚姻家庭编应有的相对独立性。

（一）婚姻家庭编伦理价值的维护

亲属身份关系是婚姻家庭法调整的对象，而亲属关系是自然人基于婚姻、血缘和法律拟制所形成的社会关系，是人们之间的血缘辈分关系。[8]人类社会产生伊始，以血缘为基础构建的家庭关系成为社会的雏形。为了巩固生存与发展，家庭成为一种最初级却相对稳定的结构，然而在满足繁衍生育的前提之下，家庭成为人类社会发展的必要选择。[9]由此我们可以看出，人类社会对于婚姻家庭的选择犹如自然选择的结果，因此暗含其中的是诸如情感、血缘、婚姻、道德等更具伦理性的要素，因此对于婚姻家庭法本身而言，其带有浓厚的伦理属性，加之，从我国本土文化来看，婚姻家庭关系的发展一直与伦理道德的发展相辅相成，在一定意义上可以说，婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德。[10]所以婚姻家庭编特有的伦理价值要求立法者思考的是，婚姻家庭法律制度是否能够与现行社会中的婚姻家庭观念保持高度的匹配，并且能够充分发挥出法律制度的引导功能，来规范和引导社会成员的行为，使之能够符合正确的婚姻观和家庭观，符合社会制度中婚姻家庭的伦理道德规范。由此可以看出，婚姻家庭编在立法安排上，应当充分考量其特有的伦理价值，将弱者利益保护、婚姻家庭的和谐稳定作为其预设的价值前提。

（二）倾向性保护的法律功能——民法社会化的高度体现

尽管现代民法在于实现民事主体之间的实质平等，但是民法中各部门法所体现的侧重点是不相同的。民法调整的是私人的关系，[11]而私人之间的关系大致可分为身份关系和财产关系两类，因此民法可以分为身份法与财产法。[12]但是两者虽同属于民法所调整的私的法律关系，但是两者在成立的基础上是相异的，以身份关系建构的身份法，主要是婚姻家庭法，是以身份关系为基础的，诸如婚姻家庭法中规定的夫妻财产制度等法律制度，皆是以身份关系为基础，因此其本质在于身份关系本身，而非在于财产关系；相对来说，民法中的财产法则是以财产关系为基础建构的，不考虑血缘或亲缘关系，而更多的是纯粹的以商品经济为基础的利益考量。

两者成立基础的不同，导致婚姻家庭关系不同于一般的民事财产关系，这种不同主要体现在以下五个方面。

第一，身份关系以情感、道德等带有浓厚伦理色彩的要素为基础，讲求非物质利益的追求，而财产关系则通常以个人意志、理智考量等要素为基础，讲求的是物质利益的追求。

第二，身份关系更讲求以此为基础构建的集体意志，非单纯为追求一种个人的利益；财产关系则更讲求个人意志，主要在于个人利益的实现。

第三，以身份关系建构的法律制度在内容即权利义务的安排上，并非完全体现主体的意志，而多以强行性规定的形式通过法律直接规定，而财产关系建构的法律制度在内容上则是以主体的意志为基础，尽可能体现主体的意思表示，尊重主体对于权利义务的安排，直接体现为：身份上的权利义务不能依当事人意志随意处分，而财产法上的权利义务则可由当事人自由处分。[13]

第四，尽管现代民法多强调相对的自由主义，因社会公共利益等原因对于意思自治有较多干预，而民法具有的社会化倾向，体现了对于绝对自由主义的干涉，但是从民事法律社会化的倾向来看，婚姻家庭关系同一般的民事财产关系相比，制度本身为公权力介入提供了更多的可能，因此国家的适度干预与保护，有利于婚姻家庭法保护弱者利益功能的实现，而一般财产关系则更强调主体的自由意志，国家干预较少。

第五，从价值维度出发，以身份关系建构的法律制度，在价值上更多体现在维护人伦秩序、保护弱者利益之上，由此其社会规范、文化传承和社会协调的价值取向是不辩自明的[14]；而以财产关系建构的法律制度，在价值上则更多体现在保护自由意志的表达之上，因此两者从价值维度看，侧重点是不一样的。

由此可以看出，婚姻家庭法倾向性保护的法律功能，在于维护婚姻家庭中弱者的利益，并且为国家公权力的介入提供了更为广泛的空间，即婚姻家庭法律制度虽然属于民事法律制度的范畴，但是其高度社会化的倾向，要求国家做好适度的干预，纠正违法行为，实现婚姻家庭法保护弱者的功能。

（三）意思的自治与干预——制度内容的二元性

回归民法之后的婚姻家庭编，在具体的制度内容上体现了意思自治与适度干预的立法理念，具体反映在以身份关系为调整对象的婚姻家庭法中，仍然关涉婚姻家庭当事人之间、未成年人以及社会的稳定与发展，由此其规定大多关系着社会共同秩序及善良风俗，在制度内容的设计上更多体现为强制性规范，体现了对于主体意思表示的干预；而意思自治的表达在制度内容上同样有所反映，如夫妻财产约定、协议离婚制度、尊重未成年人意愿等皆是意思自治的体现，由此在制度内容上仍有任意性规范。但是从婚姻家庭法律制度来看，尽管在制度内容上存在二元性，但是婚姻家庭法的强制性规范仍然占据法律条款的大部分内容，而任意性规范则只是体现为一定意义之上的补充，也是为了更好地实现对弱者利益的保护。

综上，无论是从价值维度出发，还是从法律功能维度出发，抑或从制度本身的内容出发，笔者始终认为，婚姻家庭法律制度保持其在民法典中的相对独立性是十分必要的。婚姻家庭法作为一国的固有法，最典型地反映着自己民族文化的特性，[15]由此，中国的婚姻家庭法应当立足于我国的文化实践与文化的传承和发展，纠正与我国文化制度不能共融的思想与精神。因为婚姻家庭作为社会的重要组成部分，其稳定与和谐关系着整个社会的稳定与和谐，由此，回到民法典编撰的当下实践之中，我们应当充分认识到婚姻家庭编的重要性，充分认识到婚姻家庭编与民法总则之间的关系，而后扩大到与整个民事法律体系协调发展的关系，如何体现婚姻家庭编的价值，协调好婚姻家庭编与民法总则的关系，对于尔后处理好婚姻家庭编与民法典的其他财产编的关系有着定分止争的重要作用。由此笔者认为，立法应当充分考量婚姻家庭编的独有价值，从民事法律体系化的角度去协调民事法律制度之间的冲突与矛盾，在突出婚姻家庭法独立性的基础上，以民事法律制度的一般原理作为补充，唯有这样才能够充分发挥民法典中婚姻家庭编立法的功能和价值。

四 结论

对于民法典的编撰，笔者认为其意义应当显现在两个层面之上：其一，从司法实践的层面来看，民法典的编撰即体系化的整合，能够厘清各部门法、各具体法律条款之间的适用关系，构建一部体系严密、内容和谐的民法典，使得法律本身的适用效率得以极大提高；其二，从法律制度本身的层面来看，民法典的编撰能够宣示价值，推动改革，使得法律制度本身与社会的发展相匹配。

如上所述，正因为民法典编撰的意义重大，所以立法者才应当充分认识到民事部门法之间的异同，这样才可能真正凸显民法典的时代功能。婚姻家庭编作为民法典的重要一编，其发展经历了由独立到回归的过程，但是婚姻家庭编的回归并不意味着不去关注其法律制度本身的特性，如何协调好婚姻家庭编与民法总则的关系，这是婚姻家庭编回归民法的第一步，也是定分止争的一步，它决定了立法者对于婚姻家庭编本身价值和定位的认识，唯有立法者充分关注婚姻家庭编的相对独立性，才能够真正考量到民事法律制度之间不同的价值取向和追求，才能够在以后的立法活动中协调好各民事部门法之间的关系。

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[1]刘淑芬，贵州大学法学院民商法教授；黄思逸，中国青年政治学院法律硕士（非法学）研究生，主要研究方向：民商法。

[2]婚姻家庭法“回归民法”的讨论在学术界大体已有共识（参见巫若枝《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思》，《法制与社会发展》2009年第4期；陈苇主编《21世纪家庭法与家事司法：实践与变革》，群众出版社，2016，第26页；薛宁兰《婚姻家庭法定位及其伦理内涵》，《江淮论坛》2015年第6期）。

[3]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2011，第8页。

[4]夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016，第3页。

[5]陈苇主编《21世纪家庭法与家事司法：实践与变革》，群众出版社，2016，第27页。

[6]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2013，德文第一版序。

[7]夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016，第22页。

[8]陈苇主编《21世纪家庭法与家事司法：实践与变革》，群众出版社，2016，第31页。

[9]生育是社会持续所必要的，任何社会都一样（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998，第69页）。

[10]余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007，第3页。

[11]公、私法的划分为民法性质界定的基础（详细可参见〔德〕卡尔·拉伦次《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社，2003，第1页；陈钪雄《民法总则新论》，台北：三民书局，1982，第9页）。

[12]夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016，第32页。

[13]夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016，第33页。

[14]蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，法律出版社，2016，第29页。

[15]金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》，《法学研究》2017年第4期，第37页。